Critérios ESG em Licitações Públicas: Novo Marco de Inclusão

Em uma virada histórica nos marcos jurídicos da Administração Pública brasileira, o Tribunal de Contas da União (TCU) indicou, por intermédio de decisões recentes, a consolidação das diretrizes ESG (Governança Ambiental, Social e Corporativa) como critério válido no processo licitatório, especialmente como critério de desempate. A sinalização institucional estabelece novos parâmetros interpretativos para o artigo 3º da Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos).

Fundamento jurídico: ESG como vetor de preferência

Historicamente, o artigo 3º §5º da Nova Lei de Licitações já previa dispositivos que permitiam critérios de desempate voltados a objetivos sociais e ambientais. No entanto, a recente jurisprudência do TCU, alinhada ao Acórdão 1062/2023 – Plenário, conferiu densidade normativa àquelas diretrizes, admitindo expressamente propostas com mais propósito ESG como fator determinante em caso de empate entre licitantes.

Tal entendimento segue tendência global, notadamente observada nos regulamentos da OCDE e boas práticas da União Europeia, particularmente no que tange à sustentabilidade e ao desenvolvimento de políticas públicas inclusivas.

Inclusão e equidade como objetivos concretos

A decisão do TCU sinaliza a possibilidade (e, a depender da interpretação progressiva, a obrigatoriedade) de aplicação de critérios voltados para:

• Promoção da equidade racial e de gênero;
• Envolvimento de micro e pequenas empresas regionais;
• Resiliência e impacto ambiental positivo comprovado por indicadores ESG;
• Participação de empresas com políticas institucionais inclusivas.

O impacto para os advogados e gestores públicos

Com o advento desses novos entendimentos, abre-se um campo estratégico de atuação para os advogados públicos e privados, especialmente para consultores e assessores jurídicos de órgãos ou licitantes. A adaptação dos editais, bem como a formulação de manifestações de interesse que se adequem às premissas de compliance ESG, serão estruturantes para a posição das empresas no mercado público.

É importante destacar que qualquer critério adicional ao julgamento das propostas deve estar previsto claramente no edital licitatório, com seus parâmetros objetivos delineados. A jurisprudência do STF já sinalizou precedentes nesse sentido, reforçando o princípio da legalidade e da publicidade (arts. 37 e 5º, caput, da CF/88).

Recomendações práticas de conformidade jurídica

Com base no novo entendimento do TCU, recomenda-se que:

1. Os advogados revisem os modelos de contratos administrativos para incorporar métricas ESG;
2. Empresas licitantes desenvolvam políticas internas de inclusão e sustentabilidade documentadas e auditáveis;
3. Órgãos públicos atualizem seus editais à luz do Acórdão nº 1062/2023 – Plenário;
4. Sejam promovidas capacitações jurídicas sobre a aplicação dos critérios ESG nos processos de contratação pública.

O Judiciário e Órgãos de Controle tendem a supervisionar rigorosamente os atos administrativos nesse novo cenário, exigindo amplo domínio técnico jurídico dos profissionais da área.

Memória Forense

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