Distinguishing Jurídico: Uma Nova Fronteira para o Tema 1.124 do STJ

A recente publicação do Superior Tribunal de Justiça acerca da aplicação do Tema Repetitivo nº 1.124 (REsp 1.840.812/SP) acendeu novamente o debate sobre a utilização de técnicas hermenêuticas, especialmente o distinguishing — prática cada vez mais fundamental para a atuação do advogado que lida com precedentes qualificados.

Entendendo o Tema 1.124 do STJ

O Tema 1.124 aborda a tese sobre a legalidade da incidência de ISS sobre serviços incluídos em contratos de fornecimento de bens e serviços, comumente presentes nos contratos de engenharia. A tese firmada estabelece orientação vinculativa, diante do rito dos recursos repetitivos, nos moldes do art. 927, III do CPC.

Esse precedente tem implicações diretas no cotidiano forense de empresas e entes públicos, além de provocar impactos no planejamento tributário das atividades típicas de engenharia e empreendimentos de infraestrutura.

O Papel do Distinguishing e as Nuances da Desvinculação

A publicação do Conjur ressalta, com precisão técnica, que a tese estabelecida pelo STJ não pode ser aplicada de forma mecânica, sem considerar as particularidades fáticas de cada caso concreto. É justamente nesse ponto que se destaca o instituto do distinguishing: a técnica de diferenciação entre o caso concreto e o precedente invocado, considerando elementos específicos que justifiquem a não aplicação da tese firmada.

É indispensável que o advogado demonstre em petições e sustentações que as particularidades do contrato analisado desviam-se da moldura definida pelo STJ. O art. 489, §1º, VI, do CPC, ao prever que a decisão deve considerar a existência de distinção no caso concreto, dá base normativa à aplicação do distinguishing no direito pátrio.

Repercussões Hermenêuticas e Responsabilidade Técnica

A leitura integra o cenário brasileiro contemporâneo de valorização dos precedentes e, ao mesmo tempo, de cautela quanto à sua aplicação. A técnica do distinguishing, nesse contexto, se alia ao princípio da segurança jurídica e à garantia da isonomia, sendo protegida nos marcos do inciso IX do art. 93 da Constituição Federal, ao exigir fundamentações judiciais coerentes com precedentes e contextos específicos.

• Evitar a aplicação automática da tese do Tema 1.124 pode delimitar o grau de responsabilidade tributária do contribuinte;
• É possível, inclusive, vislumbrar a má aplicação do precedente como causa de nulidade da decisão judicial;
• O STF, ao julgar o RE 1.235.340/SP, já sinalizou que a ausência de distinção clara pode configurar negativa de prestação jurisdicional.

Conclusão: Caminhos Técnicos e Estratégicos

Advogados tributaristas, públicos e privados, devem, obrigatoriamente, conhecer em profundidade as técnicas de atuação em face dos precedentes qualificados. A diferenciação fática, quando bem elaborada, pode ser a chave para escapar de uma jurisprudência desfavorável e abrir espaço para decisões mais justas e personalizadas.

Se você ficou interessado na aplicação estratégica do Tema 1.124 e no uso do distinguishing e deseja aprofundar seu conhecimento no assunto, então veja aqui o que temos para ocê!

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