Agências reguladoras: por que vedar atividade paralela aos servidores

Parecer do ministro Luís Roberto Barroso publicado na Revista de Direito Administrativo (v. 283, n. 1, 2024) sustenta que a vedação ao exercício de outra atividade profissional pelos servidores das agências reguladoras é compatível com a Constituição e funciona como instrumento de proteção contra a chamada teoria da captura. A tese reforça o desenho institucional dos chamados poderes neutrais e tende a impactar diretamente a interpretação do regime jurídico dos reguladores no Brasil.

Contexto

As agências reguladoras independentes foram introduzidas no ordenamento brasileiro nos anos 1990, no bojo da reforma do Estado, como entidades técnicas destinadas a disciplinar setores de alta complexidade — energia, telecomunicações, saúde suplementar, transportes, petróleo, vigilância sanitária, entre outros. Para que cumprissem seu papel com isenção, o modelo importou da experiência norte-americana traços como mandato fixo dos dirigentes, autonomia decisória, quarentena e regime estatutário próprio, hoje consolidados pela Lei 13.848/2019 (Lei Geral das Agências Reguladoras) e por leis setoriais.

O problema central que motiva esse arranjo é antigo na literatura: a regulatory capture. Formulada por George Stigler e desenvolvida pela escola da economia política da regulação, a teoria da captura descreve o fenômeno pelo qual o ente regulador passa a atuar prioritariamente em favor dos interesses do setor regulado, e não do interesse público. Por isso, falar em "poderes neutrais" — categoria desenvolvida por Benjamin Constant e revisitada na doutrina contemporânea — pressupõe blindagens institucionais que reduzam essa permeabilidade.

No Brasil, esse debate ganhou tração após sucessivos episódios de migração de servidores e dirigentes para o mercado regulado, contratações de consultoria paralela e acúmulo de funções com escritórios e empresas do setor.

O que foi decidido

No parecer veiculado na seção "Pareceres, decisões judiciais, administrativas e proposições legislativas", o autor conclui que a proibição imposta aos servidores das agências reguladoras de exercerem outra atividade profissional remunerada é constitucional e juridicamente adequada. O argumento se estrutura em três eixos.

Primeiro, a vedação atende ao princípio da impessoalidade e da moralidade administrativa (art. 37, caput, da CF/88), na medida em que mitiga conflitos de interesse capazes de comprometer a tomada de decisão técnica. Segundo, a restrição é proporcional, pois incide sobre carreira de natureza singular, cujos integrantes lidam cotidianamente com informações sensíveis e decisões de alto impacto econômico. Terceiro, a medida é compatível com a liberdade do exercício profissional prevista no art. 5º, XIII, da CF/88, porque essa liberdade comporta restrições legais quando justificadas pela natureza do cargo.

A análise dialoga com a ideia de que os reguladores integram uma espécie de "quarto poder" técnico, cuja credibilidade depende menos da força hierárquica e mais da reputação de imparcialidade.

Base normativa e precedentes

• Art. 5º, XIII, CF/88 — assegura a liberdade de exercício profissional, mas admite restrições legais quando a profissão exigir condições específicas.
• Art. 37, caput, CF/88 — princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, fundamento direto do regime ético dos reguladores.
• Lei 13.848/2019 — Lei Geral das Agências Reguladoras, que disciplina a gestão, organização, processo decisório e controle social das agências.
• Lei 9.986/2000 — dispõe sobre o regime de pessoal das agências reguladoras federais, incluindo deveres funcionais e limites ao acúmulo de atividades.
• Lei 12.813/2013 — Lei de Conflito de Interesses, que define hipóteses de impedimento e quarentena para agentes públicos.
• Art. 117 da Lei 8.112/1990 — proibições aplicáveis aos servidores federais, entre elas a de exercer atividades incompatíveis com o cargo.

Em matéria jurisprudencial, o STF tem reconhecido que restrições ao exercício profissional de servidores são legítimas quando guardam pertinência com a função, ainda que se relativize esse entendimento conforme o cargo.

Impacto prático

A tese tem reflexos relevantes para diferentes públicos:

• Servidores das agências reguladoras: reforça a interpretação de que a dedicação funcional típica desses cargos não admite atividade paralela remunerada de natureza correlata, salvo as exceções legais estritas (magistério, por exemplo).
• Advogados que litigam em matéria regulatória: tende a fortalecer argumentos de defesa de decisões da agência contra alegações de excesso normativo do regime disciplinar interno.
• Empresas reguladas: torna mais previsível o ambiente decisório, ao reduzir o risco de questionamentos sobre conflito de interesses na atuação dos servidores.
• Controle externo (TCU, CGU, MP): oferece subsídio doutrinário para responsabilização administrativa em casos de descumprimento dos deveres de exclusividade funcional.
• Concursos públicos: candidatos a carreiras de agências precisam considerar, desde o ingresso, a restrição ampla de atividade paralela.

O que observar

O debate, contudo, está longe de encerrado. Três frentes merecem atenção dos operadores do direito.

A primeira é a possível judicialização do tema por servidores que exerciam atividades acadêmicas, consultivas ou empresariais antes da consolidação da vedação, sob argumento de ato jurídico perfeito e direito adquirido. A segunda diz respeito à harmonização entre o regime das agências reguladoras federais e o de agências estaduais e municipais, que reproduzem o modelo com variações sensíveis de redação. A terceira envolve a discussão sobre quarentena pós-cargo, ainda controvertida na prática, sobretudo quanto a sua duração, escopo e remuneração compensatória.

Para o profissional do direito regulatório, o parecer sinaliza um movimento doutrinário de fortalecimento da autonomia técnica dos reguladores — e, simultaneamente, de elevação do padrão exigível de integridade. A tendência é que tribunais administrativos e o próprio Judiciário passem a aplicar com maior rigor os deveres de exclusividade e o regime de prevenção a conflitos de interesse no setor.