Concessão, permissão e autorização no transporte coletivo de passageiros

Parecer publicado na Revista de Direito Administrativo (v. 282, n. 3/2023) pelo ministro Gilmar Mendes examina o regime constitucional de outorga da prestação do serviço de transporte coletivo de passageiros e fixa premissa central: a escolha entre concessão, permissão e autorização não é discricionária do administrador, mas decorre da natureza jurídica da atividade — se serviço público em sentido estrito ou atividade econômica de relevante interesse coletivo sujeita a controle estatal.

Contexto

A controvérsia sobre os instrumentos de delegação ganhou novo fôlego com a expansão de aplicativos de transporte individual, vans intermunicipais, fretamento colaborativo e modelos híbridos que tensionam categorias clássicas do direito administrativo. Historicamente, o transporte coletivo urbano foi tratado como serviço público típico, prestado mediante concessão precedida de licitação, conforme exige o art. 175 da Constituição. Já o transporte rodoviário interestadual e internacional foi enquadrado no art. 21, XII, e, da CF/88, comportando outorga por autorização federal — instituto cuja natureza, entretanto, sempre foi disputada: ato unilateral discricionário, contrato administrativo ou figura intermediária?

O STF, em casos como a ADI 5.549 e o RE 1.054.110 (tema 967), já enfrentou parcialmente essa fronteira, sinalizando que nem toda atividade de transporte é serviço público e que o legislador possui margem para configurar o regime jurídico aplicável. O parecer publicado na RDA insere-se nesse debate, fornecendo chave dogmática para distinguir os três institutos.

O que foi decidido

O documento sustenta três teses interligadas. Primeiro, concessão e permissão, conforme o art. 175 da CF/88, pressupõem a existência de serviço público delegável, exigem licitação prévia e estabelecem relação contratual com obrigações recíprocas, equilíbrio econômico-financeiro e continuidade. Segundo, a autorização prevista no art. 21, XII, da CF/88 não se confunde com a autorização de polícia: trata-se de instrumento próprio de delegação de serviços federais, com regime menos rígido, mas ainda submetido a parâmetros objetivos de habilitação. Terceiro, a opção pelo instituto deve refletir a qualificação constitucional da atividade — não pode o legislador infraconstitucional converter serviço público em atividade econômica privada (ou vice-versa) apenas para escapar das exigências do art. 175.

O parecer também destaca que a permissão, após a Lei 8.987/1995, foi contratualizada — perdendo a feição de ato unilateral precário e aproximando-se da concessão, embora preserve maior flexibilidade na extinção.

Base normativa e precedentes

• Art. 175, CF/88 — Atribui ao poder público a titularidade dos serviços públicos e impõe licitação para concessão e permissão.
• Art. 21, XII, CF/88 — Autoriza a União a explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, serviços de transporte ferroviário, aquaviário e rodoviário interestadual e internacional de passageiros.
• Art. 30, V, CF/88 — Reserva ao município a organização e prestação do serviço de transporte coletivo, qualificado expressamente como de caráter essencial.
• Lei 8.987/1995 — Disciplina o regime geral de concessões e permissões de serviços públicos, com regras sobre licitação, política tarifária e extinção.
• Lei 12.587/2012 — Política Nacional de Mobilidade Urbana, que reforça a competência municipal e os princípios de universalidade.
• Lei 14.133/2021 — Nova Lei de Licitações, aplicável subsidiariamente aos processos de outorga.
• Jurisprudência do STF — Tema 967 e ADI 5.549, que reconheceram limites à pretensão municipal de proibir aplicativos de transporte individual, distinguindo serviço público de atividade econômica regulada.

Impacto prático

A distinção tem consequências operacionais imediatas para entes federativos, agências reguladoras e operadores privados:

• Municípios precisam estruturar editais de concessão de transporte coletivo urbano com observância estrita do art. 175, sob pena de nulidade da delegação e responsabilização por improbidade.
• União e ANTT ganham respaldo dogmático para utilizar a autorização como instrumento legítimo no transporte rodoviário interestadual, conforme já consolidado pela Lei 10.233/2001 (com alterações da Lei 14.298/2022).
• Operadores privados obtêm maior segurança quanto ao regime jurídico de suas outorgas — relevante para financiamento, garantias e reequilíbrio contratual.
• Plataformas digitais de transporte individual permanecem fora do conceito de serviço público, sujeitando-se a regulação econômica e tributária, mas não às exigências do art. 175.
• Litígios em curso sobre extinção de permissões precárias podem ser reavaliados à luz da contratualização do instituto pela Lei 8.987/1995.

O que observar

O debate está longe de encerrado. Três frentes merecem acompanhamento. A primeira é o tratamento legislativo do transporte por aplicativo intermunicipal e interestadual, hoje em zona cinzenta entre autorização federal e competência estadual. A segunda envolve a modulação da jurisprudência do STF sobre a possibilidade de regulação municipal de plataformas digitais, especialmente em temas tarifários e de segurança. A terceira diz respeito à revisão dos contratos de concessão urbana após a pandemia, com pressão por reequilíbrio econômico-financeiro e revisão de matrizes de risco.

Para advogados públicos e privatistas, a leitura do parecer é útil porque sistematiza critérios para enquadrar atividades novas dentro de categorias constitucionais antigas — exercício cada vez mais frequente em um cenário de inovação tecnológica acelerada e de releitura do papel do Estado prestador.