Delegação do poder de polícia a entes privados: o que diz a doutrina e o STF

A edição 282/2 da Revista de Direito Administrativo da FGV trouxe parecer do ministro Luiz Fux sustentando a constitucionalidade da delegação do poder de polícia a pessoas jurídicas de direito privado, retomando uma das controvérsias mais sensíveis do direito administrativo contemporâneo. O tema é o mesmo que o Supremo Tribunal Federal enfrentou no julgamento de repercussão geral sobre o chamado "ciclo de polícia" — debate que separa atos materiais auxiliares, passíveis de execução por particulares, do núcleo decisório indelegável reservado a agentes públicos.

Contexto

O poder de polícia administrativa, na clássica definição do art. 78 do Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966), é a atividade estatal que limita ou disciplina direitos, interesses ou liberdades em razão do interesse público. Historicamente, a doutrina majoritária sustentava sua indelegabilidade absoluta a entidades não estatais, vinculando-a ao monopólio da coação legítima do Estado.

Essa visão começou a ser fissurada com a expansão das parcerias público-privadas, das sociedades de economia mista prestadoras de serviços urbanos (notadamente trânsito) e da terceirização de atividades de apoio à fiscalização. A controvérsia ganhou contornos práticos quando empresas como a BHTrans, em Belo Horizonte, passaram a aplicar multas de trânsito — provocando questionamentos quanto à validade constitucional do arranjo.

O STF respondeu à questão no RE 633.782, com repercussão geral reconhecida (Tema 532), firmando tese que admite, em parte, a delegação. O parecer de Fux dialoga diretamente com esse cenário, reforçando a viabilidade jurídica do modelo dentro de balizas constitucionais.

O que foi decidido

No precedente vinculante do STF, a Corte estabeleceu que o ciclo de polícia administrativa comporta quatro fases — ordem, consentimento, fiscalização e sanção — e que somente as fases de ordem e sanção exigem manifestação direta de agente público integrante do Estado. As fases instrumentais de consentimento e fiscalização podem ser delegadas a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração indireta, desde que constituídas sob controle majoritário do poder público e submetidas a regime jurídico próximo ao público.

O parecer publicado na RDA aprofunda essa linha argumentativa. Sustenta que a vedação absoluta à delegação é incompatível com a complexidade administrativa contemporânea e com a leitura sistemática da Constituição, que admite a coexistência de entidades estatais com personalidade jurídica de direito privado prestando atividades de relevante interesse coletivo. A distinção entre atos preparatórios e atos decisórios passa a ser o critério funcional central.

Base normativa e precedentes

• Art. 37, caput, CF/88 — princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, que conformam qualquer delegação administrativa.
• Art. 173, §1º, CF/88 — regime jurídico das empresas estatais; o STF utilizou-o para justificar a possibilidade de tais entidades exercerem atividades materiais de polícia quando criadas por lei e controladas pelo poder público.
• Art. 78 do CTN (Lei 5.172/1966) — definição legal de poder de polícia, que delimita o campo material da controvérsia.
• Lei 13.303/2016 — estatuto jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista, que reforça o regime híbrido dessas entidades.
• RE 633.782 (Tema 532) — precedente vinculante do STF que admitiu a delegação das fases de consentimento e fiscalização a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração indireta.
• ADI 1.717 — antecedente importante em que o STF afastou a delegação do poder de polícia a entidades de fiscalização profissional com natureza privada, fixando ressalva relevante.

Impacto prático

A tese tem efeitos concretos sobre municípios, estados e operadores do setor regulado:

• Trânsito urbano: legitima a atuação de sociedades de economia mista municipais na fiscalização de infrações e na operação semafórica, blindando autos de infração contra alegações de nulidade por incompetência.
• Concessionárias e PPPs: orienta a modelagem contratual, exigindo cláusulas que reservem ao poder concedente os atos decisórios sancionatórios e mantenham nos privados apenas a fiscalização ostensiva e a coleta de elementos probatórios.
• Advocacia administrativa: redefine estratégias de defesa em ações anulatórias de multas e autos de infração, deslocando o foco para a verificação de qual fase do ciclo está sendo questionada.
• Controle externo: impõe ao TCU e aos Tribunais de Contas estaduais maior cuidado na fiscalização do efetivo controle estatal sobre as entidades delegatárias.

O que observar

Alguns pontos seguem em aberto. O primeiro é o alcance do conceito de "pessoa jurídica de direito privado integrante da Administração indireta" — não há equivalência automática entre sociedade de economia mista e empresa privada contratada por licitação, e a jurisprudência tende a tratar essas situações de forma distinta. O segundo é a fronteira entre fiscalização (admitida) e sanção (indelegável), zona cinzenta que continuará alimentando litígios.

Há ainda a discussão paralela sobre conselhos profissionais e a autonomia da OAB, também tratada na mesma edição da RDA em parecer de Egon Bockmann Moreira, que reforça a singularidade constitucional da Ordem frente ao controle do TCU. O tema convida a uma releitura cuidadosa: nem toda entidade que exerce funções típicas de Estado se sujeita ao mesmo regime, e a engenharia institucional brasileira segue produzindo arranjos híbridos que desafiam as categorias tradicionais do direito administrativo.