Revista de Direito Administrativo FGV: análise de acordos de leniência e regulação

A edição de 2018 da Revista de Direito Administrativo, periódico de referência mantido pela Fundação Getulio Vargas, consolida discussão crítica sobre transformações estruturais no exercício da função administrativa brasileira, particularmente quanto aos mecanismos de consensualidade, interpretação de normas de direito público e controle de legalidade.

Contexto

A publicação reflete momento de inflexão no direito administrativo nacional. Entre 2016 e 2018, o Brasil experimenta simultânea expansão de dois fenômenos: (i) multiplicação de acordos de leniência celebrados pelo Ministério Público Federal e colaboração premiada, cujos efeitos transcendem o processo penal original; (ii) entrada em vigor da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro na redação dada pela Lei 13.655/2018, que reformula princípios hermenêuticos aplicáveis a normas de direito público, incluindo a exigência de segurança jurídica e precisão na interpretação.

Esse cenário desloca o eixo da discussão administrativista de modelos rígidos, verticalizados, para paradigmas que privilegiam diálogo, consensualidade e legitimação por processo. Ao mesmo tempo, órgãos de controle — notadamente o Tribunal de Contas da União — enfrentam questão ainda sem resposta definitiva: qual a extensão de suas competências frente a acordos negociados fora de sua esfera?

O que foi decidido

Não se trata de uma decisão unitária, mas de compilação de artigos que delineiam teses jurídicas consolidadas na academia e na práxis administrativa. Entre os eixos principais:

Acordos de leniência e competências do TCU: O artigo de Francisco Sérgio Maia Alves examina como acordos celebrados entre o Ministério Público Federal e investigados — tipicamente versando sobre restituição de valores públicos, confissão de ilícitos administrativos e contribuição a investigações — impactam a competência constitucional de fiscalização exercida pelo Tribunal de Contas da União. A discussão central é se a confissão de irregularidade em sede de colaboração premiada vincula o TCU ou se este mantém autonomia para investigação e julgamento de responsabilidade administrativa, independentemente de accord.

Administração dialógica: André Dias Fernandes e Denise Lucena Cavalcante desenvolvem conceituação de "administração fiscal dialógica", modelo em que a relação entre fisco e contribuinte não é puramente adversarial, mas comporta negociação legítima, reconhecimento de margens de interpretação normativa e busca de consenso sem abdicação de poder de decisão unilateral estatal.

Interpretação de normas de direito público: Rafael Maffini e Juliano Heinen analisam as operações interpretativas introduzidas pela Lei 13.655/2018, enfatizando como a nova redação do artigo 20 da LINDB exige que intérpretes de normas de direito público considerem segurança jurídica, confiança legítima e precisão, evitando interpretações que gerem surpresa ou retroatividade indevida ao administrado.

Discricionariedade redimensionada: André Saddy propõe que a discricionariedade administrativa não é poder arbitrário, mas atividade apreciativa vinculada a critérios racionais, proporcionais e submissa a controle jurisdicional intenso. Essa tese desafia a tradicional separação entre atos discricionários (insindicáveis) e vinculados (sindicáveis).

Base normativa e precedentes

• Artigos 5º, XXXV e 37, CF/88 — Acesso à justiça e legalidade administrativa como fundamentos para controle de qualquer ato estatal por órgão de controle externo.
• Artigos 70 e 71, CF/88 — Competência do Tribunal de Contas da União para exercer controle externo e julgamento de contas de responsáveis por bens e valores públicos; autonomia do TCU não cede a acordos bilaterais.
• Lei 13.655/2018 — Reforma da LINDB; insere obrigatoriedade de considerar segurança jurídica, confiança legítima e precisão na interpretação de normas administrativas; artigo 20 exige ponderação entre normas conflitantes e respeito a expectativas legítimas do administrado.
• Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) — Responsabilidade objetiva do agente público por ato doloso ou culposo que cause dano ao erário; não é derrogada por confissão em colaboração premiada, podendo TCU instaurar investigação independente.
• Jurisprudência do STJ — Precedentes reconhecem que órgãos de controle mantêm competência autônoma, ainda que investigado colabore com Ministério Público (Súmula 99 do STJ, embora de interpretação restrita).
• Princípio da indisponibilidade do interesse público — Limite às práticas de consensualidade; administração não pode renunciar a direitos e sanções relativos ao interesse coletivo, ainda que de forma fundamentada.

Impacto prático

Para auditores e fiscais do TCU: Necessidade de aprofundar critérios para decidir quando autuação administrativa é redundante vis-à-vis acordo criminal e quando representa exercício legítimo de competência. A confissão do agente não encerra investigação administrativa; TCU mantém dever de apurar dano ao erário e responsabilidade.

Para advogados e consultores tributários: A administração fiscal dialógica abre espaço para negociação prévia com fisco antes de interpretação unilateral, reduzindo litígios. Simultaneamente, Lei 13.655/2018 exige que consultoria jurídica analise normas à luz de segurança jurídica, evitando teses radicais que exploram interpretações textuais puras sem respeito a práticas consolidadas.

Para gestores públicos: Discricionariedade não é liberdade, mas vinculação a critérios racionais e controláveis. Decisões administrativas devem ser fundamentadas, respeitando contraditório (tema abordado por Alexandre Aroeira Salles) e expostas a controle jurisdicional denso. Consensualidade é legítima, mas não exonera responsabilidade por dano.

Para órgãos de controle e Ministério Público: Colaboração entre MP (que celebra acordos penais) e TCU (órgão de controle administrativo) exige delineamento claro de esferas de competência. Um acordo que reconheça ilicitude criminal não vincula julgamento de responsabilidade administrativa por dano ao erário.

O que observar

A edição reflete tensão sem solução definitiva: como conciliar expansão legítima de mecanismos consensuais na administração (acordos, arbitragem administrativa, mediação) com preservação da indisponibilidade do interesse público e autonomia de órgãos de controle?

Pontos abertos incluem: (i) Regulamentação integrada de competências entre MP, TCU e órgãos da administração ativa em contextos de colaboração premiada; (ii) Jurisprudência do STF sobre limites à consensualidade em matéria de responsabilidade administrativa por improbidade; (iii) Aplicação efetiva da Lei 13.655/2018 pelos tribunais, que ainda não consolidaram entendimento uniforme sobre como operacionalizar princípios de segurança jurídica e confiança legítima.

Profissionais que atuam em compliance, auditoria interna e consultoria administrativa devem acompanhar decisões vindouras de órgãos como STJ e STF sobre os contornos da discricionariedade, a vinculatividade de acordos de leniência para órgãos de controle e a interpretação concreta da Lei 13.655/2018. Trata-se de matéria em sedimentação jurisprudencial, com impacto direto em estratégia de defesa administrativa e prevenção de riscos.