Revista de Direito Administrativo: Regulação, Licitações e Impacto Regulatório

A edição 281 (2022) da Revista de Direito Administrativo, publicada pela FGV, consolida reflexões críticas sobre os fundamentos teóricos e práticos da regulação econômica e administrativa no Brasil contemporâneo, com ênfase em três pilares: (1) o redesenho institucional das licitações públicas; (2) a natureza jurídica e eficácia da Análise de Impacto Regulatório (AIR); e (3) o papel das agências reguladoras na coordenação federativa.

Contexto

A edição situa-se em momento de inflexão regulatória brasileira. O Brasil havia reformulado seu regime de licitações com a Lei 14.133/2021, em vigor desde 2022, e consolidava marcos institucionais como a Lei 13.140/2015 (mediação administrativa) e a Lei 13.848/2019 (agências reguladoras). Paralelamente, o Novo Marco do Saneamento Básico (Lei 14.026/2020) reconfigurou a coordenação federativa entre União, estados e municípios.

A tônica subjacente é a tensão entre legalidade administrativa clássica (vinculação à lei) e racionalidade regulatória moderna (análise de dados, eficiência, impacto prospectivo). Os artigos refletem divergências doutrinárias consolidadas: quanto ao poder normativo das agências (ainda objeto de questionamento constitucional); quanto à adequação da Lei 13.140/2015 para autocomposição administrativa em larga escala; e quanto ao controle jurisdicional de atos regulatórios em sistemas de direito administrativo abertos ao consenso.

O que foi publicado

A revista agrupa contribuições em três núcleos temáticos:

Regulação econômica e impacto regulatório: Os artigos sobre Análise de Impacto Regulatório (AIR) abordam sua dupla natureza — direito subjetivo à regulação eficiente e dever procedimental da Administração. Henrique Ribeiro Cardoso e Alexandre Augusto Rocha Soares argumentam que a AIR transcende ferramenta técnica de policy-making, configurando garantia material contra regulação arbitrária. Luiz Felipe Monteiro Seixas avança a proposição: aplicar AIR especificamente às normas tributárias indutoras (aquelas que visam a comportamentos economicamente desejáveis, como incentivos fiscais), matéria até então pouco sistematizada.

Licitações públicas: Juarez Freitas apresenta perspectiva inovadora ao conectar a Lei 14.133/2021 ao ciclo de vida do objeto contratado — antes visto como mero instrumento técnico, agora considerado quanto a sustentabilidade, operacionalidade e benefício público ao longo do tempo, não apenas no momento da compra.

Federalismo e setor público de água: O artigo sobre a Agência Nacional de Águas (ANA) mapeia como o Novo Marco do Saneamento redistribuiu competências entre entes federados. A coordenação federativa emerge como problema jurídico-institucional concreto: como uma agência federal exerce poder normativo e fiscalizador em domínio de competência municipal e estadual, sem conflitos destrutivos?

Controle jurisdicional e autocomposição: Dois artigos enfatizam o lado procedimental: Lucas Asfor Rocha Lima compara mecanismos processuais de controle de regulamentos no Brasil e Portugal; Fabiana Marion Spengler e Elisa Berton Eidt apontam a insuficiência da Lei 13.140/2015 para abarcar toda autocomposição administrativa necessária.

Poder normativo das agências: O parecer de Edson Fachin (ADI 1668-DF) retoma questão perene: qual é o fundamento constitucional para agências reguladoras editarem normas com efeitos vinculantes além da lei que as criou? A ADI questionava resoluções da ANATEL.

Base normativa e perspectivas

• Lei 14.133/2021 (novas licitações) — Substituiu Lei 8.666/1993, incorporando flexibilidade, uso de plataformas eletrônicas, diálogos competitivos.

• Lei 13.140/2015 — Mediação administrativa e consensualismo na Administração Pública.

• Lei 13.848/2019 — Agências reguladoras: governança, mandatos, independência relativa.

• Lei 14.026/2020 (Novo Marco do Saneamento) — Alterou competências federais, estaduais, municipais em água e esgoto; criou obrigações de melhoria de cobertura.

• Decreto 10.411/2020 — Institui a Análise de Impacto Regulatório no âmbito federal (obrigatoriedade para atos normativos de órgãos e entidades da administração pública federal).

• Art. 84, IV, CF/88 — Poder regulamentador do Presidente da República.

• Art. 174, CF/88 — Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica.

• Jurisprudência do STF (implícita): tensão entre princípio da legalidade (art. 5º, II e 37, CF/88) e delegação normativa às agências.

Impacto prático

Para gestores públicos e órgãos de controle: A edição reforça que AIR não é formalidade burocrática, mas garantia de legitimidade regulatória. Órgãos devem estruturar processos de AIR com transparência, participação de stakeholders e justificação técnica robusta. Falhas em AIR podem gerar questionamentos judiciais de regulamentos.

Para licitadores e contratados: A Lei 14.133/2021, reinterpretada pelo artigo de Freitas, amplia conceitos de economicidade e melhor proveito — não basta menor preço imediato; há dever de considerar custo de ciclo de vida e sustentabilidade operacional. Editais mais sofisticados e judicialização potencial em torno de critérios de sustentabilidade.

Para advogados administrativistas e concorrencialistas: A obra sinaliza que controle de regulamentos (art. 102, III-b, CF/88, via ADI) tenderá a ser mais denso tecnicamente, exigindo expertise em análise regulatória, impacto econômico e federalismo. Pareceres que arguam vício em AIR ou violação de competência federativa devem detalhar os inputs regulatórios negligenciados.

Para reguladas (indústria, utilidades públicas): Maior previsibilidade, pois AIR exige explicitação de custos-benefícios de regras. Paralelamente, maior responsividade de agências a dados de impacto (se demonstrar que regra causa dano econômico desproporcional, há base para contestação).

Para entidades de saneamento e água: O novo marco cria oportunidades (universalização de cobertura, maior eficiência) e riscos (maior escrutínio regulatório da ANA, conflitos federativos sobre tarifação e investimento).

O que observar

1. Modulação e força normativa da AIR: Ainda não há súmula do STF sobre obrigatoriedade de AIR para regulamentos infralegais. A jurisprudência caminha para reconhecê-la como vício processual material (nulidade de atos normativos sem AIR adequada), mas há precedentes de aprovação de normas mesmo com AIR deficiente, caso haja fundamentação alternativa sólida.

2. Conflitos federativos em saneamento: A coordenação ANA/estados/municípios seguirá gerando litígios. O artigo de Ribas, Savioli e Pinheiro mapeia o risco; próximos julgados (esp. no STF via mandados de segurança ou conflitos de competência) devem aprofundar distribuição de poderes.

3. Autocomposição administrativa: A conclusão de Spengler e Eidt (insuficiência da Lei 13.140/2015) sugere que legislação adicional ou jurisprudência inovadora emergirá para legitimar acordos administrativos em áreas como tributação (transações tributárias) e regulação (commitments entre agências e reguladas).

4. Poder normativo das agências: A ADI 1668-DF ainda pende (no mérito) no STF. Sua resolução afetará toda construção regulatória. Se STF negar poder normativo amplo às agências, exigindo lei formal para cada ato vinculante, será redefinição radical.

5. Pesquisa empírica em regulação: A edição abre espaço a rigor econômico-empírico (artigo de Stephenson, "Legal Realism for Economists", em inglês) — sinaliza que direito administrativo brasileiro segue abertura a métodos quantitativos, reduzindo subjetivismo.

Para concurseiros: Questões sobre AIR, poder normativo de agências e licitações ciclo-de-vida devem aparecer em provas de direito administrativo (OAB, carreiras jurídicas). Dominar a lógica de AIR (identificação de problema, objetivos regulatórios, análise de alternativas, impacto ex-ante) é diferencial.

Próximos passos: Aguardam-se julgamentos do STF (ADI 1668), regulamentação estadual/municipal de AIR (muitos estados carecem de decretos AIR) e acúmulo de jurisprudência sobre licitações sustentáveis.