STJ debate exigência de tentativa extrajudicial em ações de consumo

A Ordem dos Advogados do Brasil intensificou sua atuação no Superior Tribunal de Justiça contra a exigência de tentativa prévia de composição extrajudicial como condição para o ajuizamento de demandas consumeristas. Em audiência pública realizada em 27 de maio pela Segunda Seção do STJ, no âmbito do Tema Repetitivo 1.396, a entidade sustentou que condicionar o acesso à Justiça a procedimentos extrajudiciais obrigatórios afronta a inafastabilidade da jurisdição e fragiliza a posição do consumidor.

Contexto

O debate sobre a chamada "litigiosidade massiva" em ações de consumo ganhou força nos últimos anos diante do volume expressivo de demandas envolvendo bancos, operadoras de telefonia, companhias aéreas e plataformas digitais. Parte da magistratura passou a entender que muitas ações ingressam no Judiciário sem que o consumidor tenha sequer registrado reclamação administrativa junto ao fornecedor ou em plataformas como o consumidor.gov.br. A partir desse diagnóstico, decisões esparsas começaram a exigir, como condição da ação, a comprovação de tentativa extrajudicial prévia — sob pena de extinção do processo por ausência de interesse de agir.

A controvérsia chegou ao STJ e foi afetada como Tema Repetitivo 1.396, com efeito vinculante sobre as instâncias ordinárias. A discussão envolve dimensões jurídicas, sociais e econômicas: de um lado, o argumento da racionalização do uso da máquina judiciária; de outro, o risco de criar barreira de entrada ao consumidor — parte presumivelmente vulnerável da relação, nos termos do art. 4º, I, do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990).

O que foi decidido

O julgamento do tema ainda está em curso, com a realização de audiências públicas para colher subsídios técnicos. Em 14 de maio, manifestou-se o presidente da OAB-MG, Gustavo Chalfun, em sentido contrário à exigência. Em 27 de maio, o presidente da Comissão Nacional de Defesa do Consumidor da OAB, Walter Moura, reforçou a posição institucional: "Não vamos transformar o Direito do Consumidor em uma subcategoria, em um subdireito".

O Conselho Federal da OAB, por meio de parecer jurídico subscrito pela Comissão Nacional de Defesa do Consumidor, fixou três pontos centrais de sua tese: (i) a comprovação de tentativa extrajudicial prévia não pode constituir requisito obrigatório para o exercício do direito de ação; (ii) impor essa exigência transfere ao consumidor ônus desprovido de amparo legal; e (iii) a submissão compulsória a procedimentos prévios configura, nas palavras do parecer, "afronta direta ao postulado da inafastabilidade da jurisdição".

Base normativa e precedentes

• Art. 5º, XXXV, CF/88 — princípio da inafastabilidade da jurisdição: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Núcleo central do argumento da OAB.
• Art. 5º, XXXII, CF/88 — dever do Estado de promover a defesa do consumidor, qualificando-o como direito fundamental.
• Art. 4º, I, e art. 6º, VII e VIII, CDC (Lei 8.078/1990) — reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor e garantia de facilitação da defesa de seus direitos, inclusive em juízo.
• Art. 17 do CPC (Lei 13.105/2015) — para postular em juízo basta ter interesse e legitimidade, sem exigência genérica de esgotamento de vias administrativas.
• Súmula 2/STJ — reforça que o ajuizamento de ação não depende, em regra, de prévio esgotamento da esfera administrativa.
• Precedentes do STF reiteram que condicionantes ao acesso à Justiça só são admitidas quando expressamente previstas em norma constitucional ou em hipóteses específicas legalmente disciplinadas (como a justiça desportiva, art. 217, §1º, CF/88).

Impacto prático

A definição da tese no Tema 1.396 produzirá efeitos imediatos sobre milhões de litígios em tramitação e por ajuizar. Entre os principais reflexos:

• Para o consumidor — caso prevaleça a exigência, surgirá barreira procedimental adicional: comprovação documental de contato prévio com o fornecedor, com risco de extinção sem resolução de mérito (art. 485, VI, CPC) quando ausente o requisito.
• Para a advocacia consumerista — necessidade de redesenhar fluxos de atendimento, instruindo previamente a petição inicial com prints de reclamações em SAC, protocolo no consumidor.gov.br ou notificações extrajudiciais.
• Para fornecedores — possível redução do volume de ações, mas também responsabilização por má-condução dos canais de atendimento, que poderão ser escrutinados pelo juízo.
• Para o Judiciário — o resultado influenciará políticas de tratamento adequado de conflitos, em diálogo com a Resolução 125/2010 do CNJ.
• Para ações em curso — a depender da modulação, processos já ajuizados sem comprovação prévia podem ser preservados ou intimados para regularização.

O que observar

O ponto sensível será a eventual modulação de efeitos pela Segunda Seção, especialmente para resguardar a segurança jurídica das ações pendentes. Também merecerá atenção se o STJ adotará tese intermediária — por exemplo, exigindo a tentativa prévia apenas em hipóteses específicas, como contratos bancários massificados ou demandas envolvendo aviação civil, em que já existem canais regulatórios estruturados (Bacen, Anac, Anatel).

Advogados que atuam no contencioso de consumo devem acompanhar a publicação do acórdão e a redação final da tese, bem como eventuais embargos de declaração para esclarecimento do alcance. Há ainda a possibilidade de o tema desaguar no STF, caso a tese final seja interpretada como restritiva do art. 5º, XXXV, da Constituição. Até a definição, recomenda-se cautela: documentar tentativas extrajudiciais sempre que possível, sem abrir mão da tese de inconstitucionalidade da exigência genérica.