Cade e a urgência de um guia de análise de poder econômico

Entre 2015 e 2025, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica analisou 237 casos envolvendo condutas unilaterais, mas os dados revelam um problema estrutural: a falta de padrão metodológico que gere previsibilidade jurídica para empresas e investidores. A Superintendência-Geral recomendou arquivamento em 84% dos casos, porém o tribunal revisou 13% deles, revertendo decisões em parte. Quando condenações foram recomendadas (16%), o tribunal revisou a maioria e reverteu cerca de um terço das posições da SG, frequentemente substituindo-as por Termos de Compromisso de Cessação. Essa divergência sistemática não reflete necessariamente inconsistência, mas aponta diferentes abordagens analíticas coexistindo no mesmo órgão, traduzindo-se em incerteza regulatória.

Contexto

O panorama de pendências agrava o quadro: cerca de 50 casos seguem sem decisão final, dos quais 35% foram iniciados entre 2016 e 2020, acumulando mais de cinco anos em instrução. Em setores dinâmicos, particularmente mercados digitais, esse atraso compromete a eficácia da política concorrencial, permitindo que condutas potencialmente excludentes produzam efeitos irreversíveis antes da intervenção da autoridade.

A raiz do problema reside na complexidade intrínseca das infrações por condutas unilaterais. Diferentemente de cartéis — cuja ilicitude é presumida pela Lei 12.529/2011 —, práticas como descontos, exclusividades ou estratégias de plataforma exigem análise sob a regra da razão, com avaliação caso a caso dos efeitos líquidos sobre a concorrência. Distinguir competição baseada no mérito de fechamento de mercado demanda método robusto e, crucialmente, aplicação consistente. Essa lacuna multiplicou divergências entre instâncias do Cade e prejudicou a qualidade das investigações.

O que foi decidido

O texto não relata uma decisão judicial ou administrativa específica, mas sistematiza a necessidade urgente de edição de um guia técnico de análise de poder econômico pelo Cade. O argumento central é que tal instrumento funcionaria como protocolo decisório, organizando etapas da análise concorrencial (identificação de poder de mercado, teoria do dano, avaliação de eficiências, balanceamento de efeitos) e indicando quais evidências são relevantes em cada estágio.

O guia permitiria ainda a adoção de mecanismos como safe harbors — particularmente thresholds de participação de mercado — que delimitariam o espaço legítimo de atuação de empresas dominantes, reduzindo custos de conformidade e diminuindo o número de casos que chegam à fase contenciosa. Essa função alocativa liberaria recursos do Cade para investigações genuinamente complexas.

Base normativa e precedentes

• Lei 12.529/2011 (Lei Antitruste) — Estrutura do Cade e análise de infrações à ordem econômica; condutas unilaterais disciplinadas no art. 36 e seguintes
• Regra da razão — Padrão internacional consolidado para análise de condutas unilaterais, exigindo prova de poder de mercado relevante e efeitos anticompetitivos líquidos
• Instrumentos de soft law existentes no Cade — Resoluções, guias setoriais e comunicados que o órgão já utiliza; a ausência de guia específico para poder econômico representa lacuna em seu arcabouço normativo
• Jurisprudência comparada — Agências como Comissão Europeia e FTC norte-americana possuem guias consolidados sobre análise de poder de mercado e condutas unilaterais

Impacto prático

• Para empresas: Redução de risco regulatório e maior segurança nas decisões de investimento e compliance
• Para o Cade: Melhoria da qualidade técnica das investigações, redução de litigiosidade, racionalização de recursos
• Para o mercado: Indução de compliance voluntário e efeito dissuasório sem necessidade de intervenção constante; safe harbors delimitam condutas aceitáveis
• Para setores dinâmicos (especialmente digital): Padronização da análise de práticas como exclusividades, descontos e self-preferencing, permitindo que a autoridade intervenha com timing adequado
• Para litígios: Menor assimetria informacional entre partes, instrução mais qualificada e maior previsibilidade de resultados

O que observar

O sucesso de um guia dependerá de escolhas metodológicas críticas: (1) definição clara de padrões probatórios (que nível de prova é exigido para diferentes estágios da análise); (2) critérios objetivos para identificar poder de mercado relevante (participação de mercado, barreiras à entrada, margem de manobra); (3) tratamento específico de mercados digitais, onde métricas tradicionais muitas vezes falham; (4) parametrização de práticas como descontos excludentes, exclusividades parciais e self-preferencing de plataformas.

Pontos abertos incluem: (a) se o guia terá força vinculante ou meramente orientadora; (b) como modular seu conteúdo para não cristalizar jurisprudência inadequada; (c) qual será o mecanismo de revisão e atualização. O instrumento não resolve por si a questão da morosidade, exigindo também reforma processual interna do Cade. Profissionais devem acompanhar a formulação do guia, pois seus critérios redefinirão estratégias de defesa em investigações concorrenciais.